行政院原住民族委員會訴願決定書　原民法字第0960501821號
訴願人：吳三貴

　訴願人因原住民保留地登記事件，不服南投縣政府94年5月3日府授原產字第09400850250號函處分，提起訴願，本會決定如下：
　　主　文
原處分撤銷，原處分機關應於2個月內另為適法之處分。
　　事　實
　系爭土地原由訴願人以造林為由申請租用，自68年間開墾種植茶樹，並有仁愛鄉公所列管之土地登記清冊（租地造林使用清冊第13頁）之記載可稽。
　73年間訴外人吳三妹持訴願人之贈與書，向仁愛鄉公所申請使用系爭土地為耕作用地，並經原處分機關於73年4月3日以投府民山字第29115號函核准，並請訴願人同意註銷租地造林契約，惟因當時訴外人吳三妹職業登記為「家管」，依當時法令不得申請耕作權登記，並經仁愛鄉公所於73年5月6日以仁鄉建字第4845號函知訴外人辦理自耕能力證明，向戶政機關申請變更職業後再予申辦耕作權登記。惟訴外人吳乙**未依前揭函內容辦理，以致未為耕作權登記，而前揭租地造林契約亦未辦理註銷。
　事後訴願人與訴外人吳三妹於94年間同時申請辦理系爭土地之耕作權，訴願人稱訴外人吳三妹所持前揭贈與書係屬造，經仁愛鄉公所邀集原處分機關、訴願人及訴外人吳三妹、吳碧蓮等人於同年4月7日召開土地現況調處會議，作成決議略以：「一、有關吳三貴君對於贈與簽章部分有疑義部分，經查贈與書並無明顯偽造情事，亦無法證實有偽造之證據或事實，故贈與書應具有法定有效力。二、南投縣政府73年4月3日投府民山字第29115號函核准吳三妹申請該筆土地設耕作權有案，為因於當時法令因職業欄非自耕農身分，無法完成登記手續。今相關之限制規定已解除，應可受理申請設定他項權利之申請作業並無不法。三、查本案土地實際使用人為吳碧蓮君，故吳三妹君未能符合申請設定耕作權時需自行經營使用之資格。四、綜以上理由，本案之土地應由土地實際使用人吳碧蓮君設定耕作權為宜。」
　原處分機關遂依相關資料、仁愛鄉公所現場勘查結果及前揭調處決議，審認應由訴外人吳丙**辦理相關後續申請設定作業，遂於94年5月3日以府授原產字第09400850250號函作成駁回訴願人申請設定耕作權之處分，訴願人爰提起訴願。
　　理　由
　依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定：「本辦法施行（79年3月26日）前已由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記。因此，本案系爭土地之耕作權應登記予何人，雖於前揭辦法施行前已依當時有效法令承租，惟申請時應依申請時有效法令為准駁依據，是以本案應視系爭土地係由何人於本辦法施行前開墾完竣並自行耕作，合先敘明。
　經查系爭土地係於68年由訴願人承租，並於74年間出資聘僱人員於系爭土地整地種植茶樹。但訴外人吳乙**、吳丙**君等又稱系爭土地係由渠等實際出資開墾，並於民國90年間出資改種田柿等情事，從而系爭土地係由何人於本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之事實詳情為何，訴願人與訴外人各有所據，尚有可疑。
　行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，為行政程序法第36條所明定。訴外人吳三妹雖執有贈與書，原處分機關未調查該贈與書是否為真，亦未尋求有關機關（構）協助鑑定或勘驗，僅依「94年4月7日仁愛鄉春陽段136地號土地陳情案土地現況調處會議」結論，逕以該贈與書「無明顯偽造情事，亦無法證實有偽造之證據或事實」為由，逕認該贈與書為真，未善盡法定調查義務，從而駁回訴願人申請登記耕作權之處分，其所據事實有待釐清，且原處分所據事實之調查程序核有未合。
　即便該贈與書為真，按贈與者，為當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之，民法第406條、第408條第1項定有明文。查本案訴願人贈與系爭土地之租地造林承租權，惟因故未為移轉登記，尚不生移轉之效力，訴願人仍得隨時撤銷之。綜觀本案事實，訴願人顯有撤銷該贈與之意思。原處分機關未就此法律上爭議加以審酌，未就當事人有利不利事項一併注意，亦難謂為適當。
　另查本案雖經仁愛鄉公所派員至現場勘查，雖可確定現使用人為何，但是否足以確定該現使用人即為開墾完竣並自行耕作之人，尚難謂可論斷。尤其本案訴願人確係承租在前，為原處分機關所不爭，在承租契約尚未註銷之有效期間，訴外人等人未獲承租人之同意，擅於系爭土地為使用收益，得否事後主張登記耕作權，尚有法律上爭議存在，原處分機關均應先予釐清，惟原處分機關均未聞問而驟下判斷，核有未當。
　至於訴願人其他陳述及原處分機關之答辯，均經本會審查後足認不影響本決定之結論，爰不逐一載明，併此敘明。據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項前段及第2項決定如主文。